Da separação e do divórcio à luz do direito

24 de Julho de 2014

João de Carvalho

Clóvis Bevilacqua, autor do Código Civil de 1916, este baseado nas exposições contidas no livro de Direito Civil de Lafayette Rodrigues Pereira, traz excelente posicionamento em relação ao título acima, da seguinte forma, considerando que é um “assunto em que as opiniões se mostram irredutíveis porque dependem da concepção que cada um tem do mundo, da sociedade. Discutir o divórcio não é uma questão jurídica. A matéria é, antes, do domínio da sociologia, pois transcende os limites do direito, e interessa à moral, aos costumes e à educação”.

A Bíblia sagrada diz expressamente que “portanto deixará o varão seu pai e sua mãe, e apegar-se-á à sua mulher, e serão ambos uma carne” (Gênesis, 2.24). A lei mosaica permitia o repúdio, ao determinar que “quando um homem tomar uma mulher, e se casar com ela, então será que, se não achar graça em seus olhos, por nela achar coisa feia, ele lhe fará escrito de repúdio, e lho dará na sua mão, e a despedirá de casa” (Deuteronômio 24.1). Hoje, dada a equiparação constitucional dos direitos – homem e mulher – a compreensão acima, de qualquer parte do casal, dá direito a exigir o afastamento do lar daquele(a) que for relapso(a). A palavra desquite foi amplamente usada e abusada, por anos a fio, sendo posteriormente substituída por separação judicial (consensual ou litigiosa). O divórcio (oriundo da palavra “divortium”, do verbo “divertere” que quer dizer separar) dissolve o vínculo conjugal, legalmente!

Este instituto passou, justamente com a separação, por constantes transformações. O amor é na verdade uma estação de mão dupla. O que se exige, no direito de família, é responsabilidade pessoal e não civil.

Luís Edson Fachin afirma que “a liberdade de casar convive com o espelho invertido da mesma liberdade, a de não permanecer casado”. Belmiro Pedro Welter, descartando a necessidade de perseguir a culpa, na dissolução da sociedade e do vínculo conjugal, afirma: “No Direito de família, em vista dos princípios de secularização, da dessacralização do casamento, da liberdade, da igualdade, da prevalência dos interesses dos cônjuges e dos companheiros, da felicidade, da solidariedade, do afeto, da cidadania e da dignidade da pessoa humana não se pode falar em culpa ou responsabilidade civil. A responsabilidade no direito de família é apenas o direito de ser feliz e o dever de fazer o outro feliz”. Isto retrata o fato contido na legislação atual de que a simples constatação de que não existe mais sentido na união conjugal, pelos próprios cônjuges, basta como razão suficiente para requerimento. Não se exige mais prova de culpa, basta a conjunção de vontade para se ter um resultado que satisfaça o desejo de ambos: divórcio, sem passar pela separação, obrigatória, na legislação anterior. No cartório opera-se o feito, lavrando-se uma escritura de desfazimento do casamento.

Logicamente que o meio se modifica, ficando a cargo de processo junto ao juiz de direito, quando houver menores ou incapazes, na parada, na questão, no pedido de divórcio.

A questão dos prazos para a separação e divórcio, por escritura pública, é a seguinte: O artigo 1574 do Código Civil mostra a separação judicial por mútuo consentimento, bastando um ano de casamento. Assim, converte-se em divórcio. O divórcio direto exige 02 anos de separação de fato.

A lei n. 11.441/07 acrescentou o artigo 1.124-A no Código de Processo Civil permitindo a realização de separação e divórcio consensuais por via administrativa cartorária, com tabeliães de notas, acompanhados de advogado(a). Prescinde-se da presença do Promotor. Não há audiência conciliatória ou confirmatória do pedido de separação. As audiências são para os casos de litigiosidade, em caso de processo, sujeito ao contraditório.